AREsp 2.077.543

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ÓLEO DIESEL FORNECIDO PELA TOMADORA DOS SERVIÇOS DE ENGENHARIA/ESCAVAÇÃO/TRANSPORTE DE MINÉRIO. ITENS 7.02 E 7.05 DA LISTA ANEXA À LC N. 116/2003. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A LIDE COM BASE NO ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STF NO RE 603.497/MG (REPERCUSSÃO GERAL, TEMA Nº 247). COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.032 DO CPC/2015. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. 1. A Corte a quo resolveu a lide, também, com fundamento de natureza constitucional, suficiente, por si só, para mantê-lo. Além disso, o afastamento dos valores relativos ao óleo diesel da base de cálculo do ISSQN se pautou na aplicação do entendimento adotado pelo STF no RE 603.497/MG (com repercussão geral reconhecida, Tema nº 247). 2. O município recorrente não interpôs recurso extraordinário em face dos fundamentos constitucionais do acórdão recorrido, o que impossibilita o conhecimento do recurso especial em razão da incidência da Súmula nº 126 do STJ, in verbis: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário." 3. Não é possível, em sede de recurso especial, aferir se houve a correta aplicação, pelo tribunal de origem, do entendimento firmado pelo STF no Tema 247 da repercussão geral. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. 4. Apesar da constatação de fundamento constitucional suficiente para manter o acórdão recorrido, não é o caso de aplicação da norma do art. 1.032 do Código de Processo Civil de 2015, que determina a abertura de prazo ao recorrente para manifestação sobre a questão constitucional e remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, visto que esta Corte apenas admite a aplicação da fungibilidade veiculada por essa norma quando o próprio recurso especial versa sobre questão constitucional, havendo, portanto, equívoco da recorrente quanto à escolha do recurso cabível, o que não é o caso dos autos, visto que, além da inexistência de recurso em separado, no tocante ao capítulo decisório de fundamento constitucional, sequer foi apontada contrariedade a preceitos constitucionais, de modo que não há falar em aplicação do referido princípio. A propósito: AgInt no AREsp 1.683.812/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; AgInt no REsp 1.832.198/TO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23/10/2020. 5. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial.