AgRg nos EDcl no HC 1.104.691

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. USO DE APLICATIVO DE MENSAGENS E POSSE DE RADIOCOMUNICADOR. FUNDAMENTOS FÁTICOS AUTÔNOMOS. BIS IN IDEM. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO INDICATIVO DE COMERCIALIZAÇÃO EM ESCALA SUPERIOR À QUANTIDADE APREENDIDA EM FLAGRANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO FUNDADO EM ELEMENTOS CONCRETOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. 1. A negativação da culpabilidade em razão do uso do aplicativo de mensagens e, autonomamente, da posse de radiocomunicador sintonizado em frequência policial não configura bis in idem quando amparada em fatos concretos e distintos entre si, extraídos do acervo probatório. 2. A tese fixada no Tema Repetitivo n. 1.262/STJ, segundo a qual é desproporcional a majoração da pena-base pela natureza da droga quando ínfima a quantidade apreendida, pressupõe que essa quantidade reflita a real dimensão da mercancia exercida pelo agente, hipótese não verificada quando o conjunto probatório evidencia comercialização em escala superior à porção apreendida em flagrante. 3. O afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fundado em elementos concretos de dedicação a atividades criminosas - histórico de negociações, instrumentos de comércio organizado e substância já fracionada para venda -, não comporta revisão em habeas corpus. 4. Agravo regimental improvido.