AgRg no AREsp 3.321.512

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. ÓBICES SUMULARES (SÚMULAS N. 283/STF, 7/STJ E 83/STJ). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial em ação penal por crime contra a ordem tributária (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990), em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), consistente no não recolhimento de ICMS próprio declarado. II. Questão em discussão 2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se incide o óbice da Súmula n. 283/STF ante a ausência de impugnação específica a fundamento autônomo e suficiente do acórdão recorrido; (ii) saber se o afastamento da contumácia e do dolo de apropriação demanda revolvimento fático-probatório, atraindo a Súmula n. 7/STJ; (iii) saber se dificuldades financeiras afastam o dolo de apropriação no não recolhimento de ICMS próprio declarado; e (iv) saber se "fato novo" de processo diverso pode ser conhecido em agravo regimental e se é possível reduzir a fração da continuidade delitiva quando o ponto não foi veiculado no recurso especial. III. Razões de decidir 3. Incide, por analogia, a Súmula n. 283/STF, porque subsiste fundamento autônomo suficiente do acórdão recorrido - existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado - não impugnado de forma específica nas razões recursais. 4. A reponderação sobre a contumácia e o dolo de apropriação exige revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada na via especial (Súmula n. 7/STJ). 5. A conclusão do acórdão recorrido está alinhada à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (RHC 163.334/SC), que condiciona a tipicidade à demonstração de contumácia e de dolo de apropriação aferível por circunstâncias objetivas, o que foi reconhecido pelas instâncias ordinárias (Súmula n. 83/STJ). 6. Dificuldades financeiras da empresa não caracterizam inexigibilidade de conduta diversa nem afastam o dolo de apropriação no crime de não recolhimento de ICMS declarado, por se tratar de tributo suportado pelo consumidor final e obrigatoriamente repassado ao fisco; eventual aferição demandaria reexame de provas (Súmula n. 7/STJ). 7. Fatos e provas supervenientes oriundos de processo diverso não podem ser conhecidos em agravo regimental no recurso especial, sob pena de supressão de instância; a via adequada, em tese, é a revisão criminal. 8. O pedido de redução da fração de aumento pela continuidade delitiva, não veiculado no recurso especial, configura inovação recursal e é insuscetível de conhecimento no agravo regimental. IV. Dispositivo 9. Agravo regimental não provido.