AgRg no REsp 2.284.466

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL CONTRA A MULHER POR RAZÕES DA CONDIÇÃO DO SEXO FEMININO (CP, ART. 129, § 13). AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. DISTINGUISHING DO TEMA N. 1.197/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo órgão ministerial estadual contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial manejado em face de acórdão que, em apelação criminal, manteve condenação pelo crime de lesão corporal praticada contra a mulher por razões da condição do sexo feminino (CP, art. 129, § 13), afastando a incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, do Código Penal para evitar bis in idem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a agravante genérica do art. 61, II, f, do Código Penal pode incidir, na segunda fase da dosimetria, sobre condenação pelo crime de lesão corporal praticada contra a mulher por razões da condição do sexo feminino (CP, art. 129, § 13), sem incorrer em bis in idem; (ii) se o Tema n. 1.197/STJ, que admite a aplicação da agravante do art. 61, II, f, em conjunto com o art. 129, § 9º, do Código Penal, autoriza a cumulação quando a condenação se dá pelo art. 129, § 13, do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 61, caput, do Código Penal condiciona a incidência das circunstâncias agravantes à inexistência de constituição ou qualificação do crime. A reiteração, na dosimetria, de elemento já integrante do tipo penal configura dupla valoração indevida. 4. No art. 129, § 13, do Código Penal, a condição feminina da vítima e o contexto de violência doméstica e familiar, nos termos do art. 121, § 2º-A, são elementares do tipo. A aplicação da agravante do art. 61, II, f, recairia sobre a mesma base fático-normativa já valorada, caracterizando bis in idem. 5. O Tema n. 1.197/STJ tem por paradigma o art. 129, § 9º, do Código Penal, que não referencia o gênero da vítima, permitindo fundamentos autônomos e, por conseguinte, a cumulação. Essa razão não se projeta nas hipóteses do art. 129, § 13, justificando o distinguishing reconhecido pela jurisprudência. IV. DISPOSITIVO 6. Agravo regimental desprovido.