AgInt no AgInt no AREsp 2.440.745

Ementa

TRIBUTÁRIO. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE. CONTRIBUINTE DE FATO. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. Segundo a orientação firmada em julgamento de recurso repetitivo, "diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, o último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (Tema 537 do STJ). Essa orientação vem sendo aplicada por esta Corte Superior em outros arestos que examinaram demandas em que o consumidor final discutia a tributação incidente sobre serviço prestado por concessionária de serviço público. 2. Mostra-se, na hipótese em que o consumidor discute o excesso na alíquota do imposto incidente sobre a energia elétrica por ele utilizada, inaplicável a condição estabelecida no art. 166 do CTN à repetição do indébito por ele pleiteada, não se tratando de caso em que o contribuinte de direito pleiteia a repetição de indébito, mas de pedido de repetição de indébito formulado pelo contribuinte de fato, consumidor da energia elétrica, legitimado para este pedido. 3. A transferência do encargo econômico e financeiro do tributo ao consumidor a que se refere o art. 166 do CTN é aquela ocorrida na operação comercial entre a distribuidora de energia e o consumidor de energia, na qual incide o imposto de circulação de mercadorias e serviços (ICMS). Não importam, para a aplicação do dispositivo legal, as operações futuras do contribuinte de fato (consumidor de energia elétrica) com terceiros não relacionadas com a aquisição de energia, as quais serão tributadas de forma própria e independente. 4. Agravo interno desprovido.