AgInt no REsp 1.976.244

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. ÔNUS DA PROVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. COMPROVAÇÃO DO REPASSE. NECESSIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O dispositivo de lei tido por violado, art. 373 do CPC, não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem. A ausência de enfrentamento pela Corte a quo da matéria impugnada, objeto do recurso excepcional, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação, pela sistemática dos recursos repetitivos, de que "o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto" (REsp 1.131.476/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010 - Tema 398). Assim, possuindo natureza indireta, faz-se necessário comprovar a ausência de repasse do encargo financeiro do tributo ao tomador de serviços, à luz do que dispõe o art. 166 do CTN. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem considerou necessária a comprovação de que a exação não teria sido repassada ao tomador dos serviços, reconhecendo, assim, a ilegitimidade ativa da ECT para a repetição de indébito, o que demonstra conformidade com a jurisprudência do STJ. 4. Agravo interno desprovido.