AgRg no REsp 2.113.576

Ementa

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. ANPP. APLICAÇÃO RETROATIVA. NÃO POSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONDUTA TÍPICA. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. DOZE AÇÕES DELITIVAS EM SEQUÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A superveniência de sentença ou acórdão condenatórios inviabiliza a análise do reconhecimento de inépcia da denúncia. Precedentes. A pretensão é inviável pelo entendimento da Súmula n. 83 do STJ. 2. O STJ, por ambas as turmas de direito criminal, unificou entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia. Na hipótese, a denúncia foi recebida em 24/7/2019, antes, portanto, da vigência do art. 28-A do CPP. 3. É típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado se for constatada a contumácia delitiva e o dolo de apropriação. Essa é a hipótese dos autos, pois foram cometidas doze ações delituosas em sequência. Aplica-se o entendimento da Súmula n. 83 do STJ. 4. A análise da tese absolutória baseada na ausência de domínio do fato ou de ilegitimidade passiva (circunstância de os agravantes não mais constarem do quadro societário) ensejaria reexame fático-probatório, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ, em vista da assertiva do acórdão recorrido de que ambos figuravam como sócios administradores, de empresa familiar, no período dos fatos geradores. 5. Agravo regimental não provido.