EDcl no REsp 2.073.215

Ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DUPLA VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA REFERENTE À QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. NECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em observância ao princípio da fungibilidade recursal. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade de droga apreendida é circunstância a ser necessariamente valorada na fixação da pena-base, somente podendo ser considerada para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado se houver a indicação de elementos concretos adicionais. Admite-se, todavia, a valoração dessa circunstância para a modulação da causa de diminuição, desde que não utilizada na fixação da pena-base. 3. Tendo a mesma circunstância, qual seja, a grande quantidade de droga apreendida (45kg de cocaína), sido valorada para exasperar a pena-base e para modular a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, verifica-se a ocorrência de indevido bis in idem, devendo ser mantida a decisão agravada, que redimensionou a pena do recorrente. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.