HC 819.722

Ementa

HABEAS CORPUS. FURTO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. SUPERVENIENTE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO QUE AGREGA ÓBICE À COGNIÇÃO DO PEDIDO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. PENA NÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO CABÍVEL. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AGRAVAMENTO DO REGIME. FUNDAMENTO INADEQUADO. MÉRITO DO PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. Nem o trânsito em julgado da causa principal em data posterior à impetração do writ sana o vício de conhecimento do habeas corpus. A formação da coisa julgada, que torna a condenação originária definitiva, agrega, ainda, outro óbice à cognição do pedido, pois, consoante pacífica jurisprudência desta Corte "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado" (STJ, AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 09/08/2022, DJe 18/08/2022). 2. Ilegalidade flagrante, porém, evidenciada, a reclamar a concessão da ordem ex officio. 3. Na hipótese, embora a pena aplicada ao Paciente seja inferior a quatro anos, a Jurisdição Ordinária fixou-lhe o regime inicial semiaberto, porque "além de reincidente, responde ainda por outros dois processos recentes". É certo que a reincidência autoriza a fixação de regime mais severo. No entanto, considerando que a reprimenda não supera quatro anos, de acordo com a gradação insculpida nas alíneas do art. 33, § 2.º, do Código Penal, o modo mais severo é o semiaberto e não o fechado. Inteligência da Súmula n. 269 deste Sodalício. 4. Não se mostra adequado o outro fundamento - além da reincidência - declinado pelas instâncias ordinárias para recrudescer o regime inicial, qual seja, o fato de o Paciente responder a outros dois processos criminais. 5. Com efeito, "[d]iversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza" (STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022). 6. Por meio da Súmula n. 444/STJ, cristalizou-se o entendimento de que processos criminais em andamento não justificam a exasperação da pena-base. Já no Tema Repetitivo n. 1.139, assentou-se a compreensão de que tais registros delitivos não impedem, por si só, a incidência da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. A mesma conclusão deve ser aplicada à fixação do regime inicial, a saber: a simples existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não é fundamento idôneo para o estabelecimento de regime prisional inicial mais gravoso do que o previsto, abstratamente, para a pena aplicada. Afinal, ubi eadem ratio ibi idem jus. 7. No caso, desconsiderando-se as ações penais em curso, remanesce apenas a reincidência como fundamento para a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso que, de acordo com o art. 33, § 2.º, do Código Penal, é o semiaberto, por se tratar de pena não superior a quatro anos. 8. Pedido não conhecido. Ordem de habeas corpus, todavia, concedida, de ofício, para fixar o regime prisional inicial intermediário.