AgRg no AREsp 1.916.244

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 2.°, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. CORTE LOCAL QUE JULGOU SUFICIENTE O DOLO GENÉRICO. CONCLUSÃO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADO NO RHC N. 163.334/SC. DECISÃO AGRAVADA QUE ABSOLVEU A AGRAVANTE. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao julgar o RHC 163.334, o Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: "[o] contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990." (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020). 2. No leading case proferido pela da Suprema Corte, foram indicadas algumas diretrizes para a caracterização do assim chamado "dolo de apropriação", como por exemplo: "o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado". 3. No caso dos autos, as instâncias ordinárias nem sequer fizeram menção às referidas balizas de aferição de eventual dolo de apropriação, mas, para a condenação, entenderam como suficiente apenas a presença do dolo genérico. 4. A falta da apreciação dos parâmetros indicados pelo Pretório Excelso demonstra ser descabida a alegação, trazida no presente recurso interno, de que a afirmação da presença do dolo genérico, no acórdão da apelação, decorreria de "mistura terminológica" feita pela Corte estadual que, na verdade, teria entendido estar presente o dolo de apropriação. 5. Diante da tentativa da Agravada de regularizar parte dos débitos por meio de parcelamento e, sobretudo, o desacordo da conclusão adotada na origem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de demonstração do dolo de apropriação, se mostra correta a decisão agravada, ao proferir a absolvição. 6. A decisão agravada, ao conceder o habeas corpus, de ofício, para absolver a Agravante, o fez com lastro em entendimento estabelecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, ao qual seguiu a jurisprudência desta Corte Superior, devendo a pretensa violação a dispositivos constitucionais ser suscitada pelo Agravante na via recursal adequada. 7. Agravo regimental desprovido.