EDcl nos EDcl no HC 723.643

Ementa

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA JÁ UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. MODULAÇÃO DO REDUTOR INDEVIDA. PATAMAR MÁXIMO CONCEDIDO. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITO MODIFICATIVO. 1. "A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021). 2. A Terceira Seção deste STJ, na apreciação do HC 725.534/SP, revisou as diretrizes estabelecidas no EREsp n. 1.887.511/SP e firmou o entendimento de que é possível a utilização do critério da natureza e quantidade da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base, quanto para a modulação da minorante do tráfico privilegiado - nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos. Todavia, é necessário que sejam considerados apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 3. No caso, a elevada quantidade apreendida de maconha - 23,166kg - justificaria a aplicação da benesse na fração mínima de 1/6. Contudo, já tendo sido valorada para aumentar a pena-base , imprópria a utilização concomitante para modular a causa de diminuição em fração diversa da máxima, sob pena de bis in idem. 4. Embargos de declaração acolhidos para conferir efeitos modificativos ao julgado, a fim de estabelecer a fração de redução da minorante do tráfico no patamar máximo, fixando-se a pena definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão, além de 233 dias-multa.