HC 496.662

Ementa

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIA, DE OFÍCIO, PELO JUÍZO PROCESSANTE. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REGIME FECHADO. HEDIONDEZ. CONSTRANGIMENTO. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. A estrutura acusatória do processo penal pátrio impede que se sobreponham em um mesmo sujeito processual as funções de defender, acusar e julgar, mas não elimina, dada a natureza publicista do processo, a possibilidade de o juiz determinar, mediante fundamentação e sob contraditório, a realização de diligências ou a produção de meios de prova para a melhor reconstrução histórica dos fatos, desde que assim proceda de modo residual e complementar às partes e com o cuidado de preservar sua imparcialidade. 2. Não fora assim, restaria ao juiz, a quem se outorga o poder soberano de dizer o direito, lavar as mãos e reconhecer sua incapacidade de outorgar, com justeza e justiça, a tutela jurisdicional postulada, seja para condenar, seja para absolver o acusado. Uma postura de tal jaez ilidiria o compromisso judicial com a verdade e com a justiça, sujeitando-o, sem qualquer reserva, ao resultado da atividade instrutória das partes, nem sempre suficiente para esclarecer, satisfatoriamente, os fatos sobre os quais se assenta a pretensão punitiva. 3. Na espécie, o Juízo processante determinou, de ofício, a juntada de documento comprobatório da idade da vítima, quando esse elemento já havia sido demonstrado por outros meios de prova juntados aos autos, quais sejam o laudo de sexologia forense e a ata da audiência de instrução. 4. Uma vez devidamente comprovada a idade da vítima, não há que se falar na absolvição do ora paciente, nos termos do art. 386, II, III e VII, do Código de Processo Penal. 5. O princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal. 6. O rol constante no art. 132 do Código de Processo Civil não é taxativo - haja vista a expressão "afastado por qualquer motivo", contida no caput -, razão pela qual a substituição é admitida também na hipótese de afastamento,tal como no caso em que esse fato decorreu da promoção, por merecimento, da magistrada até então lotada na respectiva vara, que assumiu a titularidade de vara em comarca diversa. 7. Consoante a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a partir do julgamento do HC n. 111.840/ES, em 14/6/2012, pelo Supremo Tribunal Federal, a imposição do regime fechado aos condenados por crimes hediondos e a ele equiparados não mais consiste em decorrência lógica, de modo que deve o magistrado observar, também nesses casos, o que dispõe os arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal. 8. Quando se trata de réu primário, condenado à pena superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, com análise favorável das circunstâncias judiciais, e limitam-se as instâncias de origem a impor o regime mais gravoso com espeque apenas na hediondez dos delitos perpetrados, faz jus o sentenciado a iniciar o cumprimento de sua reprimenda no regime semiaberto. 9. Ordem concedida em parte.