HC 742.148

Ementa

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. LEI N. 13.654/2018. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DO USO DE ARMA DE FOGO. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. INCIDÊNCIA DE TRÊS MAJORANTES. FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI QUE DECORREU DO MERO NÚMERO DE MAJORANTES. VIOLAÇÃO DA SÚMULA N. 443 DESTA CORTE. CRIME CONTINUADO. CONCURSO FORMAL. AUMENTOS CUMULATIVOS. DESCABIMENTO. BIS IN IDEM. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. PROVIMENTO ESTENDIDO AOS CORRÉUS. 1. A Lei n. 13.654/2018 implicou novatio legis in mellius apenas ao crime de roubo cometido mediante o emprego de arma imprópria, na medida em que, com relação à arma de fogo, o que ocorreu foi o instituto da continuidade normativo-típica. 2. É certo que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a causa que mais aumente a pena, excluindo as demais. No entanto, a incidência cumulativa de majorantes demanda fundamentação lastreada em elementos concretos dos autos que evidenciem o maior grau de reprovação da conduta e, em consequência, a necessidade de sanção mais rigorosa. In casu, a aplicação de fração superior à mínima prevista em lei decorreu do mero número de majorantes, o que está em desacordo com a Súmula n. 443 desta Corte. 3. Esta Corte entende que "havendo concurso formal entre dois delitos cometidos em continuidade delitiva, somente incidirá um aumento de pena, qual seja, o relativo ao crime continuado" (AgRg no AREsp n. 1.651.831/GO, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021). 4. No caso em exame, foram cometidos quatro delitos de roubo. As instâncias ordinárias reconheceram a existência de crime continuado quanto aos dois primeiros, e a ocorrência de concurso formal entre as quatro infrações, razão pela qual a pena foi aumentada em 1/6, pela continuidade delitiva e, posteriormente, elevada, novamente em 1/6, em razão do concurso formal. Nesse sentido, mostra-se inequívoca a presença de bis in idem na dosimetria da pena. Embora em delitos cometidos em concurso formal e continuidade delitiva esta Corte afaste o aumento decorrente do art. 70 do Código Penal, fazendo prevalecer apenas aquele previsto no art. 71 do mesmo diploma legal, a peculiar capitulação jurídica dos fatos, realizada na origem, impõe, excepcionalmente, a inversão dessa regra. Assim, fica afastado o aumento de pena relativo ao crime continuado, permanecendo apenas o resultante do concurso formal. 5. Ordem de habeas corpus concedida para fixar o aumento da reprimenda, na terceira fase da dosimetria, em 1/3, e, de ofício, excluir o acréscimo oriundo da continuidade delitiva, redimensionando as penas com extensão de efeitos aos Corréus.