AgRg no HC 712.022

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNÇÃO DE "MULA". AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO LÍCITA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA, POR SI SÓ, QUE O ACUSADO INTEGRAVA GRUPO CRIMINOSO. FRAÇÃO DA REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Deve ser reconhecida (restabelecida) a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por se tratar de imputado primário e não ter sido indicado nenhum elemento adicional que demonstrasse cabalmente a inserção do recorrente em grupo criminoso de maior risco social, nem evidenciada pelas provas constantes dos autos a habitualidade no exercício do tráfico de drogas. 2. Na primeira fase, foram sopesados os elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, e fixada a pena-base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 3. A condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da causa de diminuição em 1/4, considerando-se a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos. 4. Não obstante o estabelecimento da pena inferior a 4 anos, a quantidade de droga apreendida justifica a imposição do regime mais gravoso, ficando, assim, fixado o regime semiaberto, não sendo recomendada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, com fundamento no art. 44, III, do CP. 5. A questão relativa à detração não foi apreciada pela Corte estadual, o que impede o seu exame por este Superior Tribunal, sob pena de supressão de instância, nada impedindo que o tema seja tratado na execução (art.66, "c" - Lei 7.210/1984). 6. Agravo regimental improvido.