AgRg no HC 716.039

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADES NA FIXAÇÃO DAS PENAS RECONHECIDAS DE OFÍCIO (ART. 654, § 2º, DO CPP). PENA-BASE RECRUDESCIDA PELO TRIBUNAL A QUO SEM QUE HOUVESSE PLEITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMATIO IN PEJUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO, POR SI SÓ, INVÁLIDO. PRECEDENTE DA TERCEIRA SEÇÃO (RESP N. 1.887.511/SP). RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. A pena-base dos réus foi recrudescida, com fundamento na quantidade e diversidade dos entorpecentes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) sem que houvesse pleito do Ministério Público nesse sentido, o que caracteriza inadmissível reformatio in pejus. 2. Seguindo farta orientação do Supremo Tribunal Federal, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento de que o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual e, ainda, de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) - (REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021). 3. Agravo regimental improvido.