AgRg no AREsp 3.284.330

Ementa

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRISÕES ANTERIORES EM FLAGRANTE E AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO. TEMA REPETITIVO N. 1.139/STJ. TELE-ENTREGA E REITERAÇÃO DO MODUS OPERANDI VINCULADAS A OCORRÊNCIAS PRETÉRITAS. APREENSÃO VÁLIDA RESTRITA A 510G DE MACONHA. QUANTIDADE JÁ VALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS APTOS A DEMONSTRAR HABITUALIDADE CRIMINOSA. TEMAS REPETITIVOS N. 1.154 E 1.241/STJ. MANUTENÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão agravada reconheceu, de ofício, a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao concluir que o afastamento da minorante pelo Tribunal de origem se apoiara em prisões anteriores em flagrante, ações penais sem trânsito em julgado e outros elementos insuficientes para demonstrar dedicação habitual a atividades criminosas. Nos termos do Tema Repetitivo n. 1.139/STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para impedir a incidência do tráfico privilegiado. 2. A referência à tele-entrega e à reiteração do mesmo modus operandi não constitui, no caso, fundamento autônomo desvinculado das persecuções anteriores, pois o próprio acórdão recorrido relacionou tais circunstâncias às prisões pretéritas ainda sem trânsito em julgado. Também não podem ser utilizados, para afastar a minorante, elementos relacionados à apreensão domiciliar posteriormente reconhecida como ilícita pelo próprio Tribunal de origem, que declarou nula a prova obtida a partir da segunda apreensão e manteve a condenação apenas com base na droga encontrada no veículo. 3. Remanesceu como prova válida a apreensão de 15 porções de maconha, com peso aproximado de 510g, quantidade já valorada negativamente na primeira fase da dosimetria e que não pode ser novamente utilizada para reduzir a fração da minorante, sob pena de incorrer em bis in idem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.