AgRg no HC 1.000.004

Ementa

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM VERIFICADO. PRIVILÉGIO ESPECIAL RECONHECIDO. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para afastar o bis in idem na terceira fase da dosimetria penal, reduzindo a pena final dos agravados, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida, por si só, justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, e se a mesma circunstância pode ser utilizada para agravar a pena-base e para modular a minorante, sem incorrer em bis in idem. III. Razões de decidir 3. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário indicar outros elementos que demonstrem a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa. 4. A utilização da quantidade de droga para agravar a pena-base e, simultaneamente, para modular a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configura bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. 5. Na ausência de elementos probatórios que indiquem a dedicação dos agravados à atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 2. A utilização da mesma circunstância para agravar a pena-base e modular a minorante configura bis in idem. 3. Na ausência de elementos probatórios de dedicação à atividade criminosa, aplica-se o redutor na fração máxima de 2/3". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; STJ, AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021; STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 6/5/2004.