AREsp 2.741.059

Ementa

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES. NÃO INTERPOSIÇÃO. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 207/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial em razão da ausência de esgotamento das instâncias ordinárias, haja vista a não oposição de embargos infringentes contra acórdão não unânime que deu parcial provimento à apelação criminal, fixando a pena no mínimo legal e o regime inicial semiaberto. A parte recorrente sustentou nulidade da ação penal devido à utilização de provas ilícitas, ausência de flagrante em ato de apreensão, desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da mesma lei, e pleiteou alteração do regime inicial e substituição por penas restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (i) determinar se o recurso especial pode ser conhecido na ausência de embargos infringentes quando cabíveis; e (ii) analisar a incidência da Súmula 207/STJ à hipótese. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O recurso especial não preenche o requisito do esgotamento das instâncias ordinárias, sendo cabíveis embargos infringentes em razão do julgamento não unânime da apelação, conforme previsto no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal. 4. A Súmula 207/STJ dispõe expressamente que "é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem". No caso, o voto vencido favorável à defesa demonstra a necessidade de interposição desse recurso. 5. O princípio da fungibilidade recursal não é aplicável, pois inexiste dúvida razoável quanto ao cabimento dos embargos infringentes, dada a expressa previsão legal e a existência de voto divergente. 6. A jurisprudência pacífica do STJ corrobora o entendimento de que a ausência de esgotamento das vias ordinárias impede o conhecimento do recurso especial, sendo este um requisito indispensável para a inauguração da instância especial. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.