AREsp 2.278.348

Ementa

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE APREENDIDA (44,6G DE MACONHA E 11,8G DE COCAÍNA) E ELEMENTOS PROBATÓRIOS INSUFICIENTES PARA CARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO. AGRAVO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto por réu condenado a 7 anos de reclusão e 700 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). O recorrente questiona a caracterização da reincidência com base em condenação anterior pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006, requerendo a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a condenação anterior pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 pode gerar reincidência para fins de agravamento da pena; (ii) verificar se a conduta do réu, que foi condenado por tráfico de drogas, se amolda ao crime de posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que 'é desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. Nesse contexto, é adequado o afastamento dos maus antecedentes [...] apoiados em [...] condenações por uso de drogas' (AgRg no HC n. 382.880/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 3/12/2019)." (AgRg no HC n. 801.995/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023). 4. Noutra vertente, a quantidade de droga apreendida (44,6g de maconha e 11,8g de cocaína), aliada à ausência de outros elementos que comprovem o tráfico, como petrechos de comercialização, não é suficiente para caracterizar o delito de tráfico de drogas (art. 33). Prevalece o princípio do in dubio pro reo, desclassificando a conduta para posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). 5. A jurisprudência desta Corte autoriza a desclassificação para posse de drogas quando não há provas suficientes para sustentar a acusação de tráfico, com base na quantidade apreendida e nas circunstâncias do caso. IV. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. DE OFÍCIO, CONCEDE-SE A ORDEM PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO RECORRENTE PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006).