HC 942.904

Ementa

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (22,8G DE MACONHA; 15,30G DE COCAÍNA; 11,70G DE CRACK). EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. READEQUAÇÃO DA PENA. ORDEM, PARCIALMENTE, CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. O paciente foi condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com pena fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 580 dias-multa. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na fração máxima, além da análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se é possível a revisão da dosimetria da pena, afastando a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida; e (ii) se a negativa da aplicação do tráfico privilegiado configura flagrante ilegalidade, dada a pequena quantidade de drogas e os antecedentes do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.A fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas (crack, maconha e cocaína), encontra respaldo no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que preconiza a preponderância desses critérios na dosimetria. A análise das circunstâncias realizadas pelas instâncias ordinárias não revela flagrante ilegalidade. 4. Entretanto, o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com base em inquéritos ou ações penais em curso, configura constrangimento ilegal, conforme entendimento consolidado desta Corte (Tema Repetitivo 1.139/STJ). 5. Ademais, o mesmo fundamento utilizado para exasperar a pena-base (quantidade e natureza das drogas) não pode ser empregado para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. IV. DISPOSITIVO 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem, parcialmente, concedida de ofício para reduzir a pena do paciente, aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) na fração de 2/3, fixando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além de 167 dias-multa. Determinação para que o Ministério Público analise a viabilidade de propositura de acordo de não persecução penal (ANPP).