HC 814.620

Ementa

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA TANTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE QUANTO PARA NEGAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de revisar a dosimetria da pena aplicada ao paciente, condenado pelo crime de tráfico de drogas, a 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o habeas corpus é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal; e (ii) estabelecer se a utilização da quantidade de drogas para majorar a pena-base e, simultaneamente, afastar a minorante do tráfico privilegiado configura bis in idem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não constitui sucedâneo de recurso próprio ou revisão criminal, em conformidade com a jurisprudência consolidada, exceto em casos de flagrante ilegalidade que configure constrangimento ilegal, permitindo a concessão de ordem de ofício. 4. A quantidade de drogas apreendidas pode ser utilizada para fundamentar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Contudo, a mesma quantidade de droga não pode ser utilizada na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pois tal prática configura bis in idem, expressamente vedado pela jurisprudência. 5. Na hipótese dos autos, a pena-base foi aumentada em razão da quantidade de drogas apreendidas (12,890 kg de maconha) e, de igual modo, a quantidade de drogas foi considerada na terceira fase, para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que configura indevido bis in idem. Assim, sendo o réu primário e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre a sua dedicação a atividades criminosas, é cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto preenchidos os requisitos para a aplicação da minorante, no patamar máximo. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO PARA APLICAR O REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 E REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE.