HC 772.932

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA (ART. 61, II, "J", DO CP). AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONCESSÃO DA ORDEM. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de M. M. T., condenado a 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c/c art. 61, II, "j", do CP). O impetrante alega a ausência de nexo causal para a aplicação da agravante referente à calamidade pública e pede a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "j", do CP, que requer nexo causal entre a calamidade pública e o delito; (ii) definir se a agravante da reincidência pode ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admissível como substitutivo de recurso próprio, exceto em casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem pode ser concedida de ofício. 4. A aplicação da agravante do art. 61, II, "j", do CP, exige a demonstração de que o réu se aproveitou da situação de calamidade pública para a prática do crime, o que não foi demonstrado no caso concreto. A jurisprudência do STJ indica que a mera ocorrência do crime durante a pandemia não justifica a aplicação da agravante. 5. É possível a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, conforme a jurisprudência desta Corte, especialmente quando a reincidência é específica e a confissão é completa. 6. A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal, mas a exclusão da agravante da calamidade pública e a compensação da reincidência com a confissão resultam no redimensionamento da pena para 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa. IV. ORDEM CONCEDIDA.