HC 927.354

Ementa

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e posse irregular de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/03), com pedido de desclassificação para posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06). 2. O paciente foi flagrado com 26,6 gramas de maconha e 3,9 gramas de cocaína em sua residência. A defesa alega que a quantidade de droga apreendida é compatível com uso pessoal. 3. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou a desclassificação, mantendo a condenação por tráfico de drogas. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do paciente se amolda ao tipo penal de tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para posse para consumo próprio, considerando a quantidade de droga apreendida. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência do STF, no Tema 506, presume usuário quem possui até 40 gramas de maconha, salvo indícios de mercancia. 6. A quantidade de droga apreendida com o paciente (26,6 gramas de maconha) não permite afirmar, com segurança, a destinação para tráfico, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo. 7. A decisão do STF sobre a descriminalização do porte para uso pessoal é de ordem pública e deve ser aplicada imediatamente, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória. IV. Dispositivo e tese 8. Ordem concedida para desclassificar a conduta do paciente para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.