EDcl no AgRg no REsp 2.016.911

Ementa

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. VÍCIO PROCESSUAL CONFIGURADO. APLICABILIDADE DO REGIME ABERTO. EMBARGOS ACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de Declaração opostos contra acórdão que manteve o regime prisional mais gravoso para réu primário condenado por tráfico de drogas, sem a negativação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. O embargante alega vício processual, por ausência de aplicação do regime inicial aberto, em conformidade com o entendimento jurisprudencial consolidado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se o acórdão embargado apresenta vício processual, ao manter o regime semiaberto para réu primário, sem circunstâncias judiciais desfavoráveis, contrariando o entendimento sumulado dos Tribunais Superiores. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência pacificada pelo STF, conforme Súmula Vinculante 59, estabelece que, em casos de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), com réu primário e ausência de vetores negativos na primeira fase da dosimetria, é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. No caso em análise, o embargante é réu primário, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas na primeira fase da dosimetria, o que configura vício processual na decisão embargada ao manter o regime semiaberto, em desacordo com o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 5. A fundamentação apresentada na decisão agravada não se sustenta frente ao entendimento vinculante dos Tribunais Superiores, impondo-se a retificação do regime inicial para aberto, conforme o disposto no art. 33, § 2º, "c", do CP, e no art. 44 do mesmo diploma legal. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Embargos de declaração acolhidos para fixar o regime inicial aberto, mantidas as demais determinações da sentença condenatória.