REsp 2.016.833

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. PANDEMIA. ILEGALIDADE CONSTATADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS INSUFICIENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a condenação por tráfico de drogas, com pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa. 2. A defesa alega violação dos artigos 65, I e III, alínea "d", e 61, II, alínea "j", do Código Penal, bem como do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pleiteando a redução da pena, a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas é suficiente para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e se a agravante do art. 61, II, alínea "j", do Código Penal, foi corretamente aplicada. 4. Outra questão em discussão é a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando a primariedade do recorrente e o quantum de pena estabelecido. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Considerando a ausência de nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública, a agravante do art. 61, II, alínea "j", do Código Penal deve ser afastada da dosimetria. 6. A quantidade de drogas apreendidas, isoladamente, não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sendo necessária a demonstração de elementos concretos adicionais. No caso, a quantidade de 90,210 gramas de cocaína não justifica o afastamento da minorante, ante a ausência de provas concretas de dedicação às atividades criminosas ou integração em organização criminosa. 7. Considerando a primariedade do recorrente e o quantum de pena estabelecido, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.