REsp 2.062.935

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MAJORADA PELA NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NA MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com fixação de pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza da droga (cocaína), aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) na fração de 1/6 e fixação de regime inicial semiaberto. O recorrente pleiteia a revisão da dosimetria da pena, com redução da pena-base e aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão:(i) verificar se a majoração da pena-base em razão da natureza da droga (cocaína) é válida, independentemente da quantidade apreendida;(ii) apurar se houve bis in idem na utilização da quantidade de drogas apreendidas (1,3 kg de maconha e 1 g de cocaína) na fixação da pena-base e na modulação da fração da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a majoração da pena-base em razão da natureza da droga, independentemente da quantidade apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. A cocaína, reconhecida como droga de alto poder deletério, justifica o incremento da pena inicial em 1/10. 4. No entanto, a quantidade e a natureza da droga já foram consideradas na primeira fase da dosimetria da pena para a majoração da pena-base. A utilização desses mesmos elementos na terceira fase, para modulação da fração do tráfico privilegiado, configura indevido bis in idem, contrariando jurisprudência consolidada desta Corte Superior. 5. Em razão do reconhecimento do bis in idem, a fração da minorante do tráfico privilegiado deve ser recalculada, aplicando-se o redutor máximo de 2/3, uma vez que o réu é primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 6. O regime inicial semiaberto é mantido, considerando-se o novo quantum da pena e a gravidade concreta do delito diante da quantidade e natureza das drogas apreendidas, que justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.