HC 859.373

Ementa

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA À ÉPOCA DOS FATOS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado visando a revisão da dosimetria da pena aplicada por tráfico de drogas, com questionamento sobre a reincidência e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência pode afastar a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, considerando a jurisprudência do STJ e do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado não pode ser afastada com base em investigações preliminares ou processos criminais em andamento. 4. O processo indicado pelas instâncias ordinárias para a reincidência tem fatos posteriores aos da presente ação penal, além de estar em curso durante a prolação da sentença condenatória, de modo a ilidir o reconhecimento da reincidência. 5. Afastada a recidiva, o aumento na segunda fase deve ser decotado, bem como permitida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.