HC 831.213

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de C. D. S. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do paciente à pena de 5 anos de reclusão em regime fechado, pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), sem o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição da pena, a fixação de regime aberto e a progressão de pena em 1/8, em virtude de o paciente ser responsável por uma filha menor de idade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o chamado tráfico privilegiado; e (ii) se o regime prisional pode ser abrandado para o regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, aplica-se quando o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. 4. O Tribunal de origem afastou a minorante com base em condenação posterior por fato diverso, o que é inadequado, conforme precedentes do STJ (Súmula 444). À época dos fatos, o paciente era primário e possuía bons antecedentes, cumprindo os requisitos para a aplicação da causa de diminuição. 5. A pequena quantidade de droga apreendida (3,4g de maconha) justifica a aplicação da redução da pena na fração máxima de 2/3, atendendo aos critérios de proporcionalidade. 6. O pedido de progressão de pena em 1/8 não foi analisado pelo Tribunal de origem, o que impede o seu conhecimento por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instância. IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.