HC 927.568

Ementa

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. FUGA DO PACIENTE. APREENSÃO DE DROGAS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E AÇÃO PENAL EM CURSO INSUFICIENTES PARA AFASTAR A MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), contestando a validade da busca pessoal realizada e a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial, com base em fundada suspeita e na fuga do paciente; e (ii) o cabimento da aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, referente ao tráfico privilegiado, afastada pelas instâncias ordinárias. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tribunal de origem concluiu que a busca pessoal foi realizada com base em fundada suspeita, em razão da fuga do paciente ao avistar os policiais em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, o que, de acordo com a jurisprudência, justifica a abordagem e a apreensão de drogas. 4. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi afastada nas instâncias inferiores em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (13,98g de cocaína e 29,27g de maconha), além de a existência de outro processo em curso contra o paciente. No entanto, o entendimento consolidado do STJ é no sentido de que processos criminais em andamento não podem ser usados para afastar a minorante, e a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento da minorante. 5. Dessa forma, redimensiona-se a pena com aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo. IV. Ordem parcialmente concedida, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por penas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da execução.