HC 831.951

Ementa

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ALEGADA DUPLA UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS (BIS IN IDEM). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM CURSO PARA NEGAR APLICAÇÃO DA MINORANTE. CONCESSÃO DA ORDEM. I. CASO EM EXAME Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por tráfico de drogas, com pedido de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, questionando a dosimetria da pena por suposto bis in idem na utilização da quantidade de drogas tanto para aumentar a pena-base quanto para negar o tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se houve erro na dosimetria da pena, com a utilização da quantidade de drogas para agravar a pena-base e, ao mesmo tempo, negar a minorante do tráfico privilegiado; e (ii) se é cabível o uso de inquéritos ou ações penais em andamento para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade. No presente caso, a dosimetria da pena foi corretamente fundamentada no aumento da pena-base devido à quantidade de droga apreendida (13 porções de maconha, 27 eppendorfs de cocaína, e pasta base de cocaína), sendo justificado o agravamento pela elevada quantidade e nocividade das substâncias. Contudo, a utilização de ação penal em curso, sem condenação com trânsito em julgado, para justificar a negativa da aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inadequada, conforme entendimento desta Corte (Tema Repetitivo 1139, STJ). Considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, é cabível a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3, resultando na redução da pena. IV. Ordem concedida para redimensionar a pena da paciente, fixando-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções.