HC 850.189

Ementa

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. MINORANTE. VIABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado para discutir a tipicidade da conduta pela qual o paciente foi condenado, questionando se se amolda ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) ou ao crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), bem como a minorante do tráfico. A condenação baseou-se na posse de pedras de crack, buchas de maconha e material para embalo, além de envolvimento de um adolescente na venda de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se enquadra no tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerando a dedicação do paciente a atividades criminosas. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A análise dos elementos concretos indicou a prática de tráfico de drogas, não se tratando de mero usuário. 5. A jurisprudência do STJ e do STF não permite afastar a causa de diminuição de pena com base em investigações preliminares ou processos em andamento. 6. A apreensão de 3g de crack e 1g de maconha justifica a aplicação da redutora no patamar máximo de 2/3. IV. Ordem concedida de ofício para recalcular a pena, estabelecendo-a em 01 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, a ser cumprida no regime aberto, com substituição por penas restritivas de direito.