HC 860.486

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOGAÇÃO DO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGA. NATUREZA E QUANTIDADE ISOLADAMENTE NÃO JUSTIFICAM O AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de F. M. F., condenado em primeira instância à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão em regime semiaberto e 250 dias-multa, com reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar apelação do Ministério Público, afastou o tráfico privilegiado, majorando a pena para 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a condenação por tráfico de drogas foi devidamente fundamentada e se há elementos para absolvição do paciente; e (ii) analisar se o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, com base exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas (quase 10kg de cocaína), é legítimo à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem firme entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade, em que é possível a concessão de ordem de ofício. 4. No caso concreto, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, com base em provas consistentes, como a confissão judicial e depoimentos de policiais civis. Reverter essa conclusão demandaria reexame de provas, o que não é permitido na via estreita do habeas corpus. 5. Quanto ao afastamento do tráfico privilegiado, a jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade e a natureza da droga, por si só, não justificam a exclusão do benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sendo necessário apontar elementos concretos que indiquem a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. 6. O acórdão recorrido afastou o redutor exclusivamente pela quantidade de droga (quase 10kg de cocaína), sem demonstrar outros elementos que comprovem a dedicação do réu ao crime. Essa fundamentação é inadequada, conforme precedentes do STJ, que admitem a modulação da fração da minorante, mas não seu afastamento automático. 7. Diante disso, reconhece-se a ilegalidade flagrante no afastamento do tráfico privilegiado, sendo cabível a concessão da ordem de ofício para restabelecer a sentença que aplicou a minorante, fixando a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 250 dias-multa. IV. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença que reconheceu o tráfico privilegiado e fixou a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 250 dias-multa.