HC 933.911

Ementa

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA TANTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE QUANTO PARA NEGAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRABALHO LÍCITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), com pena-base fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, majorada em razão da quantidade de droga apreendida. Na terceira fase da dosimetria, a mesma circunstância foi utilizada para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sob alegação de que o réu se dedicava ao tráfico de maneira habitual. O habeas corpus foi impetrado para reverter a decisão que afastou a aplicação do redutor. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o redutor do tráfico privilegiado sem configurar bis in idem; (ii) verificar se o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O aumento da pena-base está em consonância com a jurisprudência desta Corte, devido à quantidade e variedade de drogas apreendidas (316g de cocaína, 68g de maconha e 20g de crack), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 c/c art. 59 do CP. 4. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 depende da primariedade do réu, da inexistência de dedicação a atividades criminosas e da não integração em organizações criminosas, requisitos que devem ser analisados de forma concreta e individualizada. 5. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça veda a utilização da quantidade de drogas tanto para majorar a pena-base quanto para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sob pena de configurar bis in idem. 6. No caso, não há provas concretas de que o paciente se dedique de forma habitual a atividades criminosas, mas apenas ilações acerca da não comprovação de trabalho lícito, de modo que, sendo primário, torna-se cabível a aplicação do redutor. 7. Ademais, a quantidade de drogas foi considerada também na terceira fase, para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que configura indevido bis in idem. IV. Habeas corpus não conhecido, mas concedida ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena para 1ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 167 dias-multa.