HC 841.949

Ementa

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. I. CASO EM EXAME Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de W. L. B. L., condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa. A defesa alega, em síntese, violação de domicílio sem autorização judicial, pugnando pela absolvição do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) a inadequação do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio; (ii) a existência de flagrante ilegalidade na condenação, que justifique a concessão de ordem de ofício para desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, conforme entendimento consolidado pelo STJ e STF, exceto em casos de flagrante ilegalidade. No caso concreto, a quantidade ínfima de droga e a ausência de elementos indicativos de tráfico, como petrechos ou outros indícios de mercancia, aliados à declaração do paciente de que é usuário de drogas, configuram flagrante ilegalidade na condenação por tráfico. A jurisprudência recente do STF, ao fixar parâmetros para diferenciar usuários de traficantes, também justifica a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. IV. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para desclassificar a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.