AgRg no AREsp 2.310.581

Ementa

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. VIOLAÇÃO AO ART. 68 DO CP. PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Não é possível conhecer o recurso especial quando o tema devolvido, relacionado à violação ao art. 68 do CP, não foi abordado na origem, o que gera o óbice da falta de prequestionamento. 2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da flagrante ilegalidade no reconhecimento da majorante do repouso noturno. 3. Consoante a recente decisão do tema repetitivo 1.087/STJ, a majorante do repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP) é inaplicável ao furto qualificado. 4. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar a majorante do repouso noturno.