AgRg no HC 774.345

Ementa

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPOTÂNEA. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRENCIA. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O tema relativo ao reconhecimento da atenuante de confissão espontânea não foi debatido no Tribunal a quo, o que impede a sua análise diretamente nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, inclusive manter a pena aplicada ao réu com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que seja respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. Precedentes. 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. In casu, a instância ordinária não reconheceu a minorante, por entender que as circunstâncias do flagrante e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva e o envolvimento do paciente com grupo criminoso, haja vista que foi flagrado com os corréus transportando elevada quantidade de entorpecentes de Ponta Porã/MS para a cidade de Porto Alegre/RS com o auxílio de veículo "batedor". Portanto, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva do crime de tráfico de drogas tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 7 . Agravo regimental não provido.