EREsp 1.970.578

Ementa

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. JUSTIFICADA IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. MANUTENÇÃO DE REGIME DIVERSO QUE DEMANDA DISTINÇÃO INOCORRENTE NO CASO CONCRETO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. O assistente de acusação possui legitimidade para oposição dos embargos de divergência, notadamente porque os referidos embargos são adequados para impugnar acórdão em recurso especial, sendo certo que se admite a interposição de recurso especial por assistente de acusação, consoante Súmula n. 210 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. 2. Consoante precedentes desta SEÇÃO e das TURMAS que a compõem, a presença de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição do regime inicial mais gravoso, em atenção ao disposto no art. 33, § 3º, do CP. Sendo assim, existindo circunstância judicial desfavorável, está justificado regime mais gravoso, devendo a fixação do regime inicial embasada apenas no montante de pena ser cabível quando demonstrado que o caso concreto demanda solução distinta. 3. O voto vencedor do acórdão embargado manteve regime aberto mesmo diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo o Tribunal de Justiça ignorado o comando do art. 33, § 3º, do CP. Logo, deve prevalecer o entendimento do acórdão paradigma que fixa o regime mais gravoso. 4. Embargos de divergência providos para reformar o acórdão embargado com fim de prevalecer o entendimento do acórdão paradigma no sentido de que, diante da existência de circunstância judicial desfavorável, está justificado a imposição de regime inicial mais gravoso, no caso, o semiaberto.