AgRg no HC 745.258

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. III - In casu, afastou-se a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado com base na presunção de que o agente se dedicava à atividade criminosa, em virtude da elevada quantidade de substância entorpecente e da ausência de comprovação de ocupação lícita, configurando-se, destarte, o constrangimento ilegal. IV - Considerando que as instâncias ordinárias não demonstraram efetivamente a presença de nenhum dos óbices para o afastamento do tráfico privilegiado, bem como consideraram a grande quantidade de entorpecentes apreendidos em duas fases da dosimetria, deve-se conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, para aplicar a fração máxima da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido.