AgRg no HC 706.618

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS PARA ELEVAR A PENA-BASE, AFASTAR A INCIDÊNCIA DO §4º, AGRAVAR O REGIME PRISIONAL E NEGAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM RELAÇÃO AO AFASTAMENTO DA MINORANTE, POR CONFIGURAR BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA APLICAR O § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, COM EXTENSÃO A UM DOS CORRÉUS. 1. Conforme asseverado na decisão agravada, o habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio. Contudo, se constatada a existência de manifesta ofensa à liberdade de locomoção, é possível a concessão da ordem de ofício. 2. O agravante praticou o delito em parceria com os corréus ESFANI RODRIGO e JOSÉ ANTÔNIO, tendo sido apreendidos 83 pinos de cocaína com o primeiro (13,81g), 564 com o segundo (94,06g) e 214 com o terceiro (38,29g), o qual ainda possuía 2 porções de maconha (131, 78g). Deve ser levada em consideração a totalidade da droga para a fixação das penas-base, mostrando-se irrelevante o fato de o ora agravante estar com somente 13,81g de cocaína. Nesse contexto, a quantidade total e a natureza das drogas apreendidas justificam a elevação da pena-base do agravante, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 3. Consideradas na primeira fase, a quantidade e a natureza das drogas não podem ser utilizadas na terceira fase, sob pena de indevido bis in idem. 4. A quantidade e a natureza das drogas justificam o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental parcialmente provido para aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 na fração máxima, reduzindo-se a pena do agravante para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 194 dias-multa, com extensão da ordem ao corréu J. A. L. R. F., com base no art. 580 do CPP, por se encontrarem em idêntica situação fático-processual.