AgRg no HC 714.178

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.434/06. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM CONFIGURADO. PACIENTE PRIMÁRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As Cortes Superiores vêm se manifestando no sentido de que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 2. Ainda sobressai a questão constitucional a respeito da consideração desses fatores tanto na primeira fase de fixação da pena, quanto na terceira, para obstaculização do benefício, configurando bis in idem, o que foi expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 663.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Em recente decisão, a Terceira Seção do STJ decantou as controvérsias, reconsiderou os critérios estipulados no julgamento análogo anterior e revitalizou o entendimento pretérito desta Corte sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos (HC 725534/SP, rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª Seção). 4. Considerando que as instâncias ordinárias, utilizaram a quantidade de drogas como circunstância negativa na primeira fase da dosimetria, bem como para afastar a causa de redução da pena revista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é de se reconhecer o indevido bis in idem, caracterizando constrangimento ilegal. 5. Agravo Regimental desprovido.